La durée du contrat de délégation de service public
(dernière mise à jour le 05/03/2020)
Textes
- Articles L 1410-1 du CGCT
- Article L 342-3 du code du tourisme
- Articles L 3132-3 et L3211-1 et 2 du Code de la Commande publique.
La durée de la convention
La durée de la convention de délégation de service public des remontées mécaniques est régie par le code du tourisme, lequel renvoie aux dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative au contrat de concession.
LE CODE DU TOURISME
L’article L 342-3, alinéa 1 du code du tourisme dispose que : « Conformément aux dispositions de l'article 34 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, la durée de ces contrats est modulée en fonction de la nature et de l'importance des investissements consentis par l'aménageur ou l'exploitant ».
LES ARTICLES L 3114-7 ET 8 DU CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
Les articles L 3114-7 et 8 du Code de la Commande Publique précise que : « La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire.[…] Dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les contrats de concession ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans sauf examen préalable par l'autorité compétente de l'Etat, à l'initiative de l'autorité concédante, des justifications de dépassement de cette durée. Les conclusions de cet examen sont communiquées, le cas échéant, aux membres de l'organe délibérant compétent, avant toute délibération de celui-ci. ».
Cette limitation dans la durée des contrats de concession est destinée à permettre à la concurrence de s’exercer.
Les « investissements » visés par ces articles s’entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux qui devront être réalisés pendant la durée du contrat et qui sont nécessaires pour l’exploitation du service concédé.
Selon l’article R3114-1 du Code de la Commande publique, sont « notamment » (la liste n’est donc pas exhaustive) considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liés aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel…
Si le contrat est d’une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat ne doit pas excéder « le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution du contrat » (article R3114-2 du même code).
Cette disposition revient à limiter
à cinq ans la durée d’un contrat qui ne nécessite pas d’investissement de la
part de concessionnaire (cas du contrat d’affermage au sens strict).
La prolongation de la durée
L’article L 1411-2 du CGCT, qui permettait la prolongation d’une convention de délégation de service public pour un motif d’intérêt général (pour une durée alors limitée à un an) ou en cas de nouveaux investissements imprévus au contrat initial et imposés au délégataire, a été abrogé par l’ordonnance concession.
Il n’y a donc plus désormais dans le CGCT de dispositions spécifiques relatives à la prolongation d’une délégation de service public.
Un avenant de prolongation est un avenant ordinaire régi par les articles L3135-1 et 2 du Code de la Commande Publique, et les articles réglementaires attenants du même code. Si la personne publique qui a délégué le service des remontées mécaniques impose à son délégataire des investissements destinés à moderniser des infrastructures existantes et que la durée résiduelle du contrat ne permet pas leur amortissement, l’article L 342-3, alinéa 2, du code du tourisme permet aux parties de convenir, par avenant, des conditions d’indemnisation du délégataire pour lesdits investissements qui ne seraient pas amortis au terme du contrat. Dans cette hypothèse la personne publique peut se faire rembourser tout ou partie du montant de cette indemnisation par le nouveau cocontractant désigné pour poursuivre l’exploitation du service.
La prohibition des clauses de tacite reconduction et de renouvellement
CLAUSE DE TACITE RECONDUCTION
Une clause de tacite reconduction permet de prévoir que le contrat se renouvellera automatiquement à la date d’échéance si aucune des parties ne s’y oppose.
De jurisprudence constante, une telle clause est nulle[1].
En effet un contrat tacitement reconduit est un nouveau contrat. Or la conclusion d’un contrat de délégation de service public doit être soumise à des procédures de publicité et de mise en concurrence, désormais organisées par l’ordonnance et le décret « concession »[2]. Il convient de souligner que cette prohibition des clauses de tacite reconduction était déjà en vigueur sous l’empire de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993, dite « loi Sapin » (articles L 1411-1 et suivants du CGCT). Dès lors si un contrat contient une telle clause, elle ne peut être légalement mise en œuvre.
CLAUSE DE RENOUVELLEMENT
Le renouvellement d’une convention de délégation de service public ne peut en aucune manière être un droit acquis pour l’ancien délégataire. Celui-ci ne peut en aucun cas être préféré à tout autre candidat ; il ne bénéficie pas d’un droit de préférence. Il y aurait en effet dans le cas contraire méconnaissance de l’obligation de soumettre toute procédure de délégation de service public à des obligations de publicité et de mise en concurrence.
La fin de la convention de délégation de service public
LA FIN NORMALE DE LA CONVENTION : L’ARRIVÉE DU TERME
La convention de délégation de service public étant conclue pour une durée limitée, elle prend normalement fin à l’arrivée du terme convenu. À la fin du contrat l’autorité délégante a le choix entre reprendre la gestion du service en régie ou conclure un nouveau contrat de délégation. Dans cette seconde hypothèse, il lui appartient d’anticiper l’arrivée du terme en lançant la procédure du nouveau contrat alors que l’ancien est toujours en court.
Il convient, à l’arrivée du terme, de régler le sort des biens (voir Fiche 9) et le sort du personnel (voir Fiche 10). La convention de délégation peut prévoir les modalités selon lesquelles s’opère en fin de contrat le transfert des biens de retour et de reprise, les procédures pour s’assurer de leur état, ou les modalités de règlement définitif des comptes.
Si le délégataire a conclu des baux dont la durée excède celle du contrat de délégation de service public, l’article L3132-3 du Code de la Commande publique prévoit qu’ils sont transférés à l’autorité concédante. Plus généralement l’autorité concédante se trouve substituée de plein droit au délégataire dans les contrats conclus par celui-ci pour l’exécution du service public, dès lors qu’ils ne comportent pas d’engagements anormaux[3].
LA FIN ANTICIPÉE DE LA CONVENTION : LA RÉSILIATION AVANT TERME
Hors du cas où les parties conviennent d’un commun accord de mettre un terme au contrat, et s’entendent, dans le cadre d’une transaction, sur les conditions de sa résiliation, la convention de délégation de service public peut être résiliée avant terme par l’autorité concédante :
- Soit à titre de sanction.
- Soit pour motif d’intérêt général.
Le pouvoir de résiliation pour motif d’intérêt général d’une convention de délégation de service public fait partie des « règles générales applicables aux contrats administratifs »[4].
Il existe même en l’absence de toute stipulation du contrat le prévoyant[5] et relève de la compétence de l’assemblée délibérante de l’autorité délégante.
L’intérêt général invoqué par la personne publique doit être en rapport avec l’exploitation du service public. Le délégataire a la possibilité de contester le motif d’intérêt général invoqué.
Depuis sa décision du 21 mars 2011[6] le Conseil d’Etat admet que le cocontractant de la personne publique peut former devant le juge administratif un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation du contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles.
Cette reprise des relations contractuelles peut même être ordonnée en référé par le juge administratif. L’exercice par la personne publique de son pouvoir de résiliation unilatérale ouvre un droit à indemnisation pour le délégataire, sans qu’il soit nécessaire qu’une stipulation du contrat le prévoit[7].
Cette indemnisation couvre l’intégralité du préjudice subi et correspond au montant des investissements non amortis, évalués à leur valeur nette comptable, ainsi qu’au manque à gagner[8], déduction faite, le cas échéant, des sommes déboursées par l’autorité délégante au titre d’une garantie des emprunts du délégataire[9].
Cependant le contrat de délégation de service public peut contenir une clause qui aménage les droits à indemnité du délégataire. Une telle clause peut même aller jusqu’à écarter tout droit à indemnisation pour le délégataire[10].
[1] CE 29 novembre 2000, Commune de Païta, n°205143 ; CE, 10 novembre 2010, Commune de Palavas-les-Flots et Commune de Lattes, AJDA 2010, p. 2183
[2] CE 23 mai 2011, Département de la Guyanne, n°314715
[3] CE, 19 décembre 2014, Commune de Propriano, n°368204.
[4] CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, rec. 246.
[5] CE, 6 mai 1985, Société Eurolat, n°41589 et 41699.
[6] CE, 21 mars 2011, Commune de Béziers, n°304806.
[7] CE, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, n°316534.
[8] CE, 31 juillet 1996, Société des téléphériques du massif du Mont Blanc, n°126594.
[9] CE, 30 juin 1989, Commune de Pralognan-la-Vanoise, n°55867.
[10] CE, 19 décembre 2012, Société AB Trans, n°350341.