Le rescrit préfectoral - Décret du 25 mai 2020

Présentation de la situation

La Loi Engagement et Proximité était pleine de promesses et surtout annonçait de nouveaux outils pour les collectivités territoriales. Ces outils commencent petit à petit à se mettre en place, notamment via le décret n° 2020-634 du 25 mai 2020 portant application de l'article L. 1116-1 du code général des collectivités territoriales relatif à la demande de prise de position formelle adressée au représentant de l'Etat, soit la mise en place du rescrit préfectoral, qui laisse penser à une certaine similitude avec le rescrit fiscal, même s’il reste assez différent et présente un certain nombre de limites non négligeables.

C’est donc un Chapitre VI qui est rajouté au titre Ier du Livre Ier de la première partie du Code général des collectivités territoriales.

La procédure du rescrit préfectoral

La procédure du rescrit préfectoral consiste pour la collectivité territoriale, un EPCI ou un établissement public d’une collectivité de demander la « position formelle relative à la mise en œuvre d’une disposition législative ou réglementaire régissant l’exercice de leurs compétences ou les prérogatives dévolues à leur exécutif. ».

Cette demande se fait de façon préalable, c’est-à-dire avant l’adoption de l’acte et surtout cette procédure est facultative, et non obligatoire.

Le sujet est alors pour la collectivité de demander la position du préfet sur l’état du droit tout en lui transmettant le projet de l’acte. Le préfet est alors invité à se prononcer sur les points de droit qui ont été soulevés dans un délai de 3 mois. Contrairement à la règle commune du silence qui vaut acceptation, dans le cas du rescrit préfectoral, il a été décidé que toute absence de réponse à l’issu de ce délai de trois mois valait pour une absence de prise de position formelle sur la question. Ce délai court à partir de la réception de la demande par l’autorité compétente ou à défaut de réception des éléments complémentaires.

L’avantage certain du rescrit préfectoral tel qu’il est précisé dans ce décret est que l’avis alors rendu par le préfet lie l’Etat. En effet, le préfet ayant donné sa position ne peut plus déférer l’acte devant un tribunal administratif sur les points de l’acte adopté sur lesquels il a donné son avis, si ceux-là sont en accord avec sa position, sauf si l’état du droit ou les circonstances ont changé depuis. Cette immunité reste partielle car le but n’a pas été d’empêcher tout recours, d’ailleurs le déféré préfectoral reste possible sur les points non abordés par le rescrit.

La demande doit être « écrite, précise et complète ».

La procédure est encadrée par ce décret :

• La demande de position formelle pourra être transmise par tout moyen permettant d’apporter la preuve de la réception
• La demande doit être écrite et signée par une personne compétente pour représenter l’auteur de la demande
• La demande doit comprendre :
• Le projet d’acte relevant des attributions du demandeur
• La présentation claire et précise de la ou des questions de droit portant sur l’interprétation d’une disposition législative ou réglementaire directement liée au projet d’acte
• Un exposé des circonstances de fait et de droit fondant le projet d’acte, mais aussi toute information ou pièce utile de nature à permettre à l’autorité compétente de se prononcer

Limites du rescrit préfectoral

Le décret du 25 mai 2020 vient apporter de nombreuses précisions sur la procédure du rescrit préfectoral, mais celle-ci présente certaines limites à rappeler :

• L’immunité partielle qu’accorde la prise de position formelle : en effet l’acte adopté n’est protégé que du déféré préfectoral sur les points de l’acte conformes à l’avis formel de l’autorité compétente. Mais un déféré préfectoral reste possible sur les autres points ou si les circonstances ont changé. Le but n’est pas de rendre l’acte ainsi adopté totalement immunisé.
• Le délai de réponse de 3 mois : la période peut paraître longue et surtout le silence de l’administration n’emporte pas acceptation mais absence de position formelle. Il y a ainsi le risque que l’acte soit adopté avant la réponse à la demande de position formelle. Si cela arrive et que l’acte est conforme à la position formelle du préfet, alors cet avis est donné en même temps que l’acte au préfet, permettant l’immunité partielle décrite précédemment. Si l’avis donné diffère de l’acte adopté, il n’existe alors pas d’immunité.
• La demande de position formelle reste facultative.