La cession du contrat
(dernière mise à jour le 06/03/2020)
Textes
- Article L.3135-1 du Code de la Commande publique.
- Article R.3135-1 à 10 du Code de la Commande publique.
Il convient de distinguer l’hypothèse de la cession de la convention par le délégataire de celle d’un changement affectant la personne de l’autorité délégante, et de celle d’une subdélégation.
La cession de la convention par le délégataire
LA NOTION DE CESSION
Selon le Conseil d’Etat, la cession d’un contrat doit s’entendre « de la reprise pure et simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l’ensemble des droits et obligations résultant du précédent contrat[1]», le tiers auquel le contrat est cédé devant s’entendre comme « une personne morale distincte du titulaire initial dudit contrat ».
Une simple modification dans le capital du délégataire ne correspond donc pas à une cession[2].
L’ENCADREMENT JURIDIQUE DE LA CESSION
La cession d’une convention de délégation de service public est désormais strictement encadrée par le droit, tel qu’il résulte de l’ordonnance et du décret concession transposant la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession.
L’article L.3135-1 du CCP dispose que « Un contrat de concession peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau concessionnaire se substitue au concessionnaire initial du contrat de concession ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.
Qu'elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu'il s'agit d'un contrat administratif, par l'acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du contrat de concession.».
L’article R.3135-7 du CCP auquel renvoie l’article L.3135-1 du CCP 55 précise que le « remplacement » d’un concessionnaire par un nouveau concessionnaire constitue une modification substantielle du contrat, de sorte qu’elle ne peut intervenir qu’après une nouvelle mise en concurrence (article R.3135-7, 4° du CCP).
Il n’en va différemment que dans deux hypothèses (qui ne constituent donc que les deux cas dans lesquels le contrat peut être cédé) énumérées à l’article R.3135-6 du CCP :
- La cession est réalisée en application d’une « clause de réexamen ou d’option », insérée dès le départ dans le contrat, dès lors que cette clause est « claire, précise et sans équivoque » et indique les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ;
- La cession intervient « à la suite d’opérations de restructuration du concessionnaire initial ».
Dans cette hypothèse le nouveau concessionnaire doit justifier des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles fixées initialement par l’autorité concédante.
En outre, cette cession ne peut
être effectuée dans le but de soustraire le contrat de concession aux
obligations de publicité et de mise en concurrence.
L’AUTORISATION PRÉALABLE DE LA COLLECTIVITÉ DÉLÉGANTE À LA CESSION
Le fait que la cession soit juridiquement possible ne dispense pas le délégataire d’obtenir l’autorisation préalable de la collectivité délégante. Le principe selon lequel la cession de la convention de délégation de service public doit être autorisée par la collectivité délégante a été posé par le Conseil d’Etat, selon une jurisprudence tant ancienne que constante[3] ; à défaut la cession serait nulle et pourrait constituer une faute lourde justifiant la déchéance du délégataire.
Dans l’avis précité du 8 juin 2000 le Conseil d’Etat a précisé que l’autorisation préalable permet de procéder à : « (…) l’appréciation des garanties professionnelles et financières que peut présenter le nouveau titulaire du contrat pour assurer la bonne fin du contrat dans le cas où le marché, ou, dans le cas d’une délégation, de son aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public ».
La collectivité délégante ne peut opposer un refus que pour des motifs légitimes, tenant par exemple au fait que le cessionnaire ne justifierait pas des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles nécessaires[4].
LES FORMES DE LA CESSION
L’autorisation doit être préalable à la cession de la convention, et elle doit être expresse.
Elle requiert une délibération de l’assemblée de la collectivité délégante, puis prend la forme d’un avenant au contrat de délégation de service public.
Entre le délégataire et le cessionnaire, la cession intervient par contrat qui, si les parties sont des personnes privées, est un contrat de droit privé[5].
Le changement de la personne publique délégante
Il peut y avoir changement de la personne publique délégante en cas de création d’une commune nouvelle par fusion de communes dont l’une (ou plusieurs) avait délégué son service de remontées mécaniques, ou par transfert de la compétence d’une commune à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI).
Les effets sont identiques dans les deux hypothèses.
LA CRÉATION D’UNE COMMUNE NOUVELLE
En cas de création d’une commune nouvelle par fusion de communes, l’article L 2113-5, I, alinéa 4 du CGCT dispose que « les contrats sont exécutés dans les conditions antérieures jusqu'à leur échéance, sauf accord contraire des parties. Les cocontractants sont informés de la substitution de personne morale par la commune nouvelle ».
Si l’une des communes fusionnées (voire plusieurs) était autorité délégante du service public de remontées mécaniques, la commune nouvelle se trouve automatiquement substituée à elle(s) pour l’exécution du contrat, jusqu’à l’échéance de celui-ci, sauf si avec l’accord du délégataire elle décide de le résilier.
Une simple « information » du délégataire suffit, sans qu’il soit nécessaire de conclure un avenant.
LE TRANSFERT DE COMPÉTENCE À UN EPCI
L’article L 5211-5, III, du CGCT précise que lorsqu’il y a création d’un EPCI auquel une commune transfère sa compétence, cet EPCI « est substitué de plein droit, à la date du transfert des compétences, aux communes dans toutes leurs délibérations et tous leurs actes » (alinéa 3) et que « les contrats sont exécutés dans les conditions antérieures jusqu’à leur échéance, sauf accord contraire des parties » (alinéa 4).
Il appartient simplement à la commune d’informer son cocontractant de cette substitution, sans droit pour celui-ci à une résiliation ou à une indemnisation.
Si une commune transfère à un EPCI sa compétence « remontées mécaniques » alors qu’elle avait conclu une convention de délégation de service public, c’est donc cet EPCI qui se substituera à elle.
Là encore la loi prévoyant une substitution de droit et une simple information du cocontractant, un avenant n’est pas formellement nécessaire.
La subdélégation
La subdélégation consiste à ce que le délégataire transfère à un tiers en cours de contrat l’exécution d’une partie de ses obligations. Le titulaire du contrat de délégation reste en place, et demeure seul responsable, à l’égard de l’autorité concédante, des conditions d’exécution du contrat.
En aucun cas la subdélégation ne peut porter sur l’ensemble des obligations du délégataire. Elle se distingue par ailleurs des marchés que peut passer le délégataire avec des tiers pour exécuter ses obligations.
La jurisprudence a admis de longue date l’hypothèse de la subdélégation[6].
Comme la cession, la subdélégation est soumise à l’autorisation de l’autorité délégante, sauf si le subdélégataire a été désigné à l’origine dans le contrat de délégation. Là encore, une subdélégation sans autorisation serait nulle, et susceptible de constituer une faute lourde pour le délégataire.
En principe, le choix par le délégataire de son subdélégataire n’est soumis à aucune procédure de publicité ou de mise en concurrence, sauf si ce délégataire est une personne publique ou s’il constitue un pouvoir adjudicateur au sens de l’article L.1211-1 du Code de la Commande publique.
[1] CE, avis, 8 juin 2000, n°141654, AJDA 2000, p. 758.
[2] CE, 31 juillet 1996, n°126594, Société des téléphériques du massif du Mont-Blanc.
[3] Par exemple : CE, 11 juillet 1894, Ville de Courtenay, rec. p. 478 ; CE, 20 janvier 1905, Compagnie départementale des eaux, rec. p. 61.
[4] Par exemple : CE, 1er juillet 1949, Compagnie guadeloupéenne de distribution d’énergie électrique, rec. p.764 ; CE, 8 mars 1944, Commune de Balaguères, rec. p. 80.
[5] CE, 5 juin 1908, Delmas, rec. p. 633
[6] CE, 18 décembre 1959, Sieur Delansorme, rec. p. 692.