La modification contractuelle : les avenants

Textes

• Article L 1411-6 du CGCT.
• Articles L.3135-1 et L.3136-6 du Code de la Commande publique 
• Articles R.3135-1 à 10 du Code de la Commande publique.

Un contrat de délégation de service public peut être modifié en cours d’exécution afin d’assurer la continuité du service public et d’adapter les conditions d’exécution du contrat aux nécessités de celui-ci. Cependant, dès lors que la conclusion d’une convention de délégation de service public est soumise à une procédure transparente et de mise en concurrence, la liberté de conclure des avenants aux contrats en cours est nécessairement très encadrée.

Cet encadrement résulte désormais de l’ordonnance concession et du décret concession, qui ont littéralement transposé en droit interne la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession.

L’article L.3135-1 du CCP précise : « Un contrat de concession peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau concessionnaire se substitue au concessionnaire initial du contrat de concession ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.
Qu'elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu'il s'agit d'un contrat administratif, par l'acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du contrat de concession. ». 

Les conditions de fond de la conclusion des avenants

LE PRINCIPE : LES MODIFICATIONS RÉSULTANT DES AVENANTS NE DOIVENT PAS ÊTRE « SUBSTANTIELLES »

Une modification est substantielle lorsqu’elle change la nature globale du contrat de concession.

Elle est en tout état de cause considérée comme substantielle lorsque l’une de ces conditions est remplie : 

• Elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis, ou le choix d’une autre offre que celle initialement retenue ; 
• Elle modifie l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat de concession initial ;
• Elle étend considérablement le champ d’application du contrat de concession ; 
• Elle a pour effet de remplacer le concessionnaire auquel l’autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession par un nouveau concessionnaire, en dehors de l’hypothèse où se produisent des opérations de restructuration du concessionnaire initial impliquant une cession du contrat, ou lorsque cette substitution était prévue initialement dans le contrat (cf. infra).

LES MODIFICATIONS DU CONTRAT NE PRÉSENTANT PAS UN CARACTÈRE « SUBSTANTIEL ».

Les articles R.3135-1 à 10 du Code de la Commande publique énumèrent six hypothèses dans lesquelles une modification peut intervenir sans être considéré comme « substantielle » : 

• Lorsque la modification, quel que soit son montant, a été prévue dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen ou d’options claires, précises et non équivoques (art. R.3135-1 du CCP) ; 
• Lorsque, dans la limite d’un montant de modification qui ne peut être supérieur à 50 % du montant du contrat de concession initial, (cette limite s’applique au montant de chaque modification, sans cumul entre elles) des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le contrat initial, à la double condition qu’un changement de concessionnaire : 
• Soit impossible pour raisons économiques et techniques, tenant notamment aux exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cade de la concession initiale (Art. R.3135-2 du CCP)  ;    
• Lorsque, dans la même limite que dans le cas précédent, la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante ne pouvait pas prévoir (art. R.3135-5 du CCP) ;

À noter : Aux termes de l’article R.3135-3 du CCP, la limite du montant de modification portée à 50% du montant du contrat de concession initial pourrait ne pas s’appliquer aux autorités organisatrices dans le domaine des remontées mécanique, et ce en tant qu’entités adjudicatrices exerçant une activité d’« opérateurs de réseaux » au sens de l’article L.1212-3 du Code de la Commande publique[1], dont les caractéristiques correspondent à celles des remontées mécaniques données par le code du tourisme[2].

• Lorsqu’un nouveau concessionnaire se substitue à celui auquel l’autorité concédante a initialement attribué le contrat, dans l’un de ces deux cas : 
• En application d’une clause de réexamen ou d’une option (cas 1) 
• Dans le cas d’une cession du contrat de concession à la suite d’opérations de restructuration du concessionnaire initial.  
  
• Lorsque la modification, quel qu’en soit le montant n’est pas substantielle (voir supra la notion de modification substantielle). 
• Lorsque le montant de la modification est inférieur au seuil communautaire 5 350 000 € au 1er janvier 2020) et à 10 % du montant du contrat initial (même si la modification est alors substantielle).

Les conditions de forme de la conclusion des avenants

La conclusion d’un avenant, dès lors qu’elle est possible au-regard des règles exposées ci-dessus ne peut intervenir qu’après un vote de l’assemblée délibérante, et éventuellement une consultation pour avis de la commission de délégation de service public.

LE VOTE DE L’ASSEMBLÉE DÉLIBÉRANTE

L’article L 1411-6, alinéa 1, du CGCT dispose que « tout projet d’avenant à une convention de délégation de service public ne peut intervenir qu’après un vote de l’assemblée délibérante ».

L’exécutif de la collectivité ne pourra signer l’avenant qu’après publication de la délibération de l’organe délibérant qui autorise cette signature, et transmission de la délibération au contrôle de légalité.

LA CONSULTATION ÉVENTUELLE DE LA COMMISSION DE DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC

L’article L 1411-6, alinéa 2, du CGCT précise que « tout projet d’avenant à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission (de délégation de service public) ».

Sont donc seuls concernés par cette obligation les projets d’avenant qui conduisent à une augmentation du montant global supérieure à 5 % du montant initial du contrat.

L’assemblée délibérante est obligatoirement informée de cet avis avant de se prononcer sur le projet d’avenant.