Les contrôles externes du contrat de DSP

Textes

• Articles L 1411-9, L 1411-18, L 2131-1 et suivants, R 1411-6 et R 2131-5 du CGCT.
• Articles L 551-1 et suivants et L 551-13 et suivants du code de justice administrative.
• Articles L 211-4, L 211-5 et L 211-8 du code des juridictions financières.
• Article L 342-17 du code du tourisme.

Le contrôle de légalité

L’OBLIGATION DE TRANSMISSION DU CONTRAT

L’article L 1411-9 du CGCT prévoit que « l’autorité territoriale transmet au représentant de l’Etat dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement les délégations de service public des communes et des établissements publics communaux ».

Cette transmission intervient dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales dont est chargé le représentant de l’Etat dans les conditions précisées aux articles L 2131-1 et suivants du CGCT.

L’autorité territoriale doit joindre l’ensemble des pièces dont la liste est celle fixée à l’article R 2131-5 du CGCT pour les marchés publics, applicable par analogie aux délégations de service public[1] : 

• Copie des pièces constitutives de la DSP (à l’exception des plans) 
• Délibération autorisant le représentant légal de la personne publique à passer la DSP 
• Copie de l’appel public à la concurrence 
• Règlement de la consultation 
• Procès-verbaux et rapports de la commission de délégation, avec les noms et qualités des personnes qui y ont siégé 
• Les renseignements, attestations et déclarations relatifs à la candidature déposés par le délégataire retenu

Le Préfet peut cependant demander la transmission de pièces complémentaires s’il l’estime nécessaire.

La transmission doit être faite dans un délai de quinze jours à compter de la signature du contrat.

Si l’absence de transmission du contrat n’a pas de conséquence sur sa légalité, en revanche il l’empêche de devenir exécutoire. Les conventions de délégation de service public soumises à l’obligation de transmission au représentant de l’Etat ne sont en effet exécutoires qu’une fois cette formalité accomplie[2].

Pour cette raison, elles ne peuvent contenir de clauses prévoyant une entrée en vigueur antérieure à la transmission[3].

LE RÔLE DU PRÉFET

Il revient au Préfet d’examiner la légalité de l’ensemble des éléments qui lui ont été transmis.

Dans le délai de deux mois à compter de la transmission du contrat et des pièces qui l’accompagnent, le Préfet peut former un recours gracieux auprès de l’autorité territoriale afin d’attirer son attention sur tel élément irrégulier et lui demander d’y remédier. Ce recours gracieux suspend le délai de recours contentieux de deux mois dont dispose le Préfet pour saisir le juge administratif[4].

S’il considère que la procédure de délégation de service public est irrégulière, il peut saisir le juge administratif (le déféré préfectoral) dans un délai de deux mois à compter de la transmission complète du contrat et des pièces.

Le recours formé auprès du juge est désormais considéré comme un recours de plein contentieux[5], de sorte que la juridiction dispose des pouvoirs les plus larges pour tirer les conséquences des irrégularités qu’elle constate.

Par ailleurs le Préfet dispose de la possibilité de mettre en œuvre le référé précontractuel (avant la signature du contrat) prévu par l’article L 551-1 du code de justice administrative en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumises les délégations de service public, ou le référé contractuel (après la signature du contrat), prévu par l’article L 551-13 du code, pour des manquements de même nature.

En outre, parallèlement aux compétences qu’il détient dans le cadre du contrôle de légalité des conventions de délégation de service public dont il est chargé, le Préfet dispose de la possibilité de saisir à tout moment le juge administratif de tout acte ou de tout contrat d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités.

En matière contractuelle, le Conseil d’Etat a posé de nouveaux principes dans une importante décision en date du 4 avril 2014, l’arrêt Tarn-et-Garonne[6].

• Il peut contester la légalité des actes détachables du contrat devant le juge administratif, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, jusqu’à la date de conclusion du contrat. Il s’agit, par exemple, de la délibération qui autorise l’autorité territoriale à signer un contrat. Il est le seul aujourd’hui à conserver ce pouvoir. 
• Il peut après la conclusion d’un contrat saisir le juge administratif dans le cadre d’un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles, et ceci pour tout motif de légalité.

Enfin, l’article L 1411-18 du CGCT prévoit que le représentant de l’Etat peut transmettre à la Chambre régionale des comptes (CRC) les conventions de délégation de service public, après en avoir informé l’autorité territoriale concernée.

Cette saisine peut intervenir non seulement dans le cadre du contrôle de légalité, mais également à tout moment.

Le contrôle des juridictions financières

Ainsi qu’il a été indiqué ci-dessus, la Chambre régionale des comptes peut être saisie par le Préfet d’une convention de délégation de service public, dans les conditions prévues par les articles L 1411-18 et R 14116 du CGCT.

La CRC, à la suite de cette saisine, exerce un contrôle qui porte autant sur la régularité de la procédure de passation de la convention que sur l’équilibre financier du contrat.

Elle doit formuler un avis motivé dans un délai de un mois. Cet avis ne fait pas grief, et ne peut donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Il est transmis au Préfet et à la collectivité publique concernée. L’assemblée délibérante de celle-ci doit être informée de sa teneur dès sa plus proche réunion.

Par ailleurs les articles L 211-4 et L 211-5 du code des juridictions financières prévoient que les CRC peuvent vérifier les comptes des établissements, sociétés et organismes, quel que soit leur statut juridique, auxquels les collectivités publiques ou leurs groupements apportent un soutien financier supérieur à 1500 €, ou dans lesquels ils détiennent séparément ou ensemble plus de la moitié du capital social ou des voix dans les organes délibérants, ou exercent un pouvoir prépondérant de décision ou de décision. Ces dispositions peuvent trouver à s’appliquer à des délégataires, personnes privées ordinaires, lorsqu’ils bénéficient d’aides de la part de la collectivité publique, ainsi qu’aux délégataires particuliers que sont les SEML et les SPL.

Enfin l’article L 211-8 du code des juridictions financières donne compétence aux CRC pour « vérifier auprès des délégataires de service public les comptes qu’ils ont produits aux autorités délégantes ». Ces vérifications s’exercent à l’occasion du contrôle de gestion dont peut faire l’objet de la part de la CRC l’autorité délégante.

Le contrôle technique et de sécurité

L’article L 342-17 du code de tourisme prévoit un contrôle technique des installations des remontées mécaniques relevant de la compétence du ministère des transports.

Ce contrôle technique et de sécurité porte notamment : 

• Sur leur construction et leur mise en exploitation ; 
• Sur leur conformité à la réglementation technique et de sécurité en vigueur ; 
• Sur l’exploitation, les règlements d’exploitation et de police ; 
• Sur les accidents et incidents d’exploitation.

L’autorité administrative peut à cette occasion subordonner la poursuite de l’exploitation de remontées mécaniques à l’établissement d’un diagnostic, au respect de mesures restrictives d’exploitation, à l’adjonction de systèmes de sécurité ou au remplacement de composants défectueux.