La société d'économie mixte locale

Textes

Articles L 1521-1 et suivants du CGCT.

L’objet des SEML

L’article L 1521-1, alinéa 1, du CGCT précise notamment que : « Les communes, des départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d'économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d'autres personnes publiques pour réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d'intérêt général ; lorsque l'objet de sociétés d'économie mixte locales inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires ».

Une société d’économie mixte peut donc être créée par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités notamment pour exploiter un service public à caractère industriel et commercial, ce qui autorise le recours à ce type de société pour la gestion du service de remontées mécaniques.

Si l’objet de la société inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires. Ainsi une SEM qui aurait pour objet principal la gestion du service des remontées mécaniques pourrait prévoir au titre d’activités complémentaires l’exploitation de restaurants d’altitude ou d’activités sportives en lien avec l’usage des remontées.

Le régime juridique des SEML

Les sociétés d’économie mixte locales sont, juridiquement, des sociétés commerciales de droit privé, à ce titre soumises au droit commun des sociétés commerciales.

Leur régime juridique présente toutefois certaines particularités : 

• Le capital de la SEM doit être majoritairement détenu par des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités. Cette participation ne peut être inférieure à 50 %, ni supérieure à 85 %. 
• Chaque collectivité territoriale, ou groupement de collectivités, actionnaire a droit au moins à un représentant au conseil d’administration ou au conseil de surveillance de la société, désigné par l’assemblée délibérante de la collectivité. 
• Par dérogation à l’article L 225-20 du code de commerce, la responsabilité civile qui résulte de l’exercice du mandat des représentants de la collectivité incombe à celle-ci.

Outre le contrôle de droit commun qu’exerce le commissaire aux comptes comme dans toute société commerciale, les SEM sont soumises à des contrôles spécifiques : 

• Contrôle de la légalité de leurs actes exercé par le Préfet. Celui-ci peut par ailleurs saisir la Chambre régionale des comptes lorsqu’il considère qu’une décision de l’un des organes de la SEM est de nature à augmenter gravement la charge financière pesant sur la personne publique actionnaire ou à accroître le risque de dette encouru par cette personne publique lorsqu’elle a garanti un emprunt de la société. 
• Contrôle financier exercé par la Chambre régionale des comptes (article L 211-4 du code des juridictions financières). 
• Contrôle de la collectivité actionnaire dont l’organe délibérant doit se prononcer chaque année sur le rapport écrit qui lui est soumis par ses représentants au conseil d’administration ou au conseil de surveillance de la société.

Les contrats des SEM

Les sociétés d’économie mixte étant des sociétés de droit privé, les contrats qu’elles passent sont nécessairement des contrats de droit privé dont le contentieux relève des juridictions judiciaires.

Une personne privée ne peut, en effet, conclure un contrat administratif[1].

Ces contrats sont toutefois des marchés publics, soumis à ce titre au Code de la Commande publique.

La délégation du service public à une SEM

Dans sa version initiale la loi Sapin de 1993 avait prévu que les collectivités territoriales pourraient attribuer librement la gestion d’un service public à une SEM sans avoir à respecter la procédure prévue au CGCT.

Cependant le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 20 janvier 1933[2] a censuré sur ce point le projet de loi en observant que les dérogations prévues au profit des SEM : « ne peuvent se justifier ni par les caractéristiques spécifiques du statut des sociétés en cause, ni par la nature de leurs activités, ni par les difficultés éventuelles dans l’application de la loi propres à contrarier les buts d’intérêt général que le législateur a entendu poursuivre ».

Ainsi avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, les collectivités territoriales, pour déléguer un service public à une SEM, étaient tenues de respecter la procédure applicable aux sociétés ordinaires.

La question se pose cependant de la possibilité pour une collectivité territoriale d’être désormais dans une situation de « quasi-régie »  avec une SEM.

Il s’agit là d’une simple hypothèse. Elle est expressément exclue par la direction des affaires juridiques (DAJ) du Ministère de l’économie[3].

Il appartiendra au Conseil d’Etat de trancher ce point. Dans l’intervalle, la prudence impose de mettre les SEM en concurrence pour l’attribution des conventions de délégation de service public.