La procédure de la délégation de service public

Textes

Articles L 1410-1 et suivants et R 1410-1 et suivants du CGCT.

ÉTAPE 1 : La « définition préalable des besoins » de la collectivité

ÉTAPE 2 : Avis du comité technique paritaire et de la commission des services publics locaux

Les consultations de la commission et du comité précités sont nécessaires à peine de nullité de la procédure. Il est vivement recommandé de les saisir sur la base d’un rapport exposant les motifs relatifs au choix de la délégation de service public, lequel doit être obligatoirement établi pour que l’assemblée délibérante de la collectivité puisse délibérer (cf. étape suivante). La collectivité doit s’assurer que ces organes ont été créés, conformément au droit en vigueur, ou qu’en application de celui-ci leur création n’est pas obligatoire.

Le comité technique paritaire (CTP) doit être consulté pour avis avant tout lancement d’une procédure de passation d’une convention de délégation de service public dans la mesure où la question du choix du mode d’exploitation d’un service public (en régie ou en délégation) implique des modifications aux conditions d’exécution du service, et notamment de gestion du personnel[1].

La commission consultative des services publics locaux (CCSPL) est prévue par l’article L 1413-1 du CGCT. En application des dispositions de cet article, les régions, les départements, les communes de plus de 10 000 habitants, les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) de plus de 50 000 habitants, et les syndicats mixtes comprenant au moins une commune de plus de 10 000 habitants, ont l’obligation de créer une commission consultative des services publics locaux pour l’ensemble des services publics locaux qu’ils confient à un tiers par convention de délégation de service public ou qu’ils exploitant en régie dotée de l’autonomie financière. La saisine de la CCSPL doit faire l’objet d’une délibération de l’assemblée délibérante de la collectivité.

ÉTAPE 3 : Délibération de lancement de la procédure

En application des dispositions de l’article L 1411-4 du CGCT, les assemblées délibérantes doivent se prononcer sur le principe de la délégation de service public avant de pouvoir lancer celle-ci. Il s’agit d’une formalité substantielle qui conditionne la régularité de la procédure. La délibération doit être accompagnée d’un rapport destiné à informer les élus des raisons qui conduisent la collectivité locale à choisir une gestion déléguée du service public des remontées mécaniques. La délibération doit être transmise aux services de contrôle de la légalité afin de lui donner force exécutoire.

ÉTAPE 4 : Constitution de la commission de « délégation de service public »

L’article L 1411-5 du CGCT fait obligation aux collectivités territoriales qui envisagent de déléguer leurs services publics de constituer une commission spécifique aux délégations de service public. Les conditions de composition de cette commission varient selon la taille de la collectivité.

COLLECTIVITÉS DE MOINS DE 3 500 HABITANTS 

Les membres avec voix délibérative

La commission est composée du maire ou de son représentant, président, et de trois membres du conseil municipal élus par le conseil à la représentation proportionnelle au plus fort reste. Il est procédé selon les mêmes modalités à l’élection de suppléants en nombre égal à celui des membres titulaires. 

Les membres avec voix consultative

Le comptable de la collectivité et un représentant du ministre de la concurrence peuvent être invités par le président de la commission à participer, avec voix délibérative, aux réunions de celle-ci. Peuvent également participer avec voix consultative des personnalités, ou un ou plusieurs agents de la collectivité désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence concernant le service public délégué.

COLLECTIVITÉS DE PLUS DE 3 500 HABITANTS 

Les membres avec voix délibérative

La commission est composée par l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l’assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste. 

Les membres avec voix consultative

Les membres avec voix consultative sont les mêmes que pour les collectivités de moins de 3 500 habitants.

ÉTAPE 5 : Publication des avis d’appel à candidature

Les conditions tenant aux modalités de publicité ont été sensiblement modifiées par le Code de la Commande publique. L’article L3122-1 du Code de la Commande distingue selon qu’un contrat de concession (une convention de délégation de service public) a une valeur supérieure ou inférieure au seuil européen (5 350 000 € HT au 1er janvier 2020). Pour déterminer les règles procédurales à mettre en œuvre pour la passation du contrat, l’article R3121-1 du Code de la Commande Publique prévoit que la valeur estimée du contrat de concession est calculée selon une méthode objective précisée dans les documents de la consultation et correspondant au chiffre d’affaires total hors taxes du concessionnaire pendant la durée du contrat. En outre, l’article R3121-2 du même code établit une liste non exhaustive des éléments devant être pris en compte pour estimer la valeur du contrat :  

• La valeur de toute forme d'option et les éventuelles prolongations de la durée du contrat de concession ;  
• Les recettes perçues sur les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte de l'autorité concédante ou d'autres personnes ;  
• Les paiements effectués par l'autorité concédante ou toute autre autorité publique ou tout avantage financier octroyé par l'une de celles-ci au concessionnaire ; 
• La valeur des subventions ou de tout autre avantage financier octroyés par des tiers pour l'exploitation de la concession ;
• Les recettes tirées de toute vente d'actifs faisant partie de la concession ;
• La valeur de tous les fournitures et services mis à la disposition du concessionnaire par l'autorité concédante, à condition qu'ils soient nécessaires à l'exécution des travaux ou à la prestation des services; 
• Toutes primes ou tous paiements au profit des candidats ou des soumissionnaires.

CONTRATS DONT LA VALEUR EST ÉGALE OU SUPÉRIEURE AU SEUIL EUROPÉEN

Un avis de concession est publié au JO de l’Union européenne (JOUE), au BOAMP ou dans un journal d’annonces légales, et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné.

CONTRATS DONT LA VALEUR EST INFÉRIEURE AU SEUIL EUROPÉEN

L’avis de concession est publié au BOAMP ou dans un journal d’annonces légales. Il peut être en outre publié dans une revue spécialisée correspondant au secteur économique concerné, ou au JOUE. Il s’agit ici d’une liberté qui est laissée à l’autorité concédante, celle-ci devant apprécier si : « compte tenu de la nature ou du montant des services ou des travaux en cause » ces publications complémentaires sont nécessaires « pour garantir l’information des opérateurs économiques raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par le contrat de concession ». Par mesure de sécurité, et pour éviter  des contentieux relatifs aux modalités de la publicité, le recours systématique à ces publicités supplémentaires peut être une précaution utile. Quel que soit le montant du contrat, l’autorité concédante peut compléter la publicité de l’avis de concession par la publication d’un avis de publicité complémentaire sur un support différent de celui accueillant l’avis de concession.

RESPECT DES DÉLAIS

L’autorité concédante doit fixer des délais de réception des candidatures qui, là encore, varient en fonction du montant du contrat.

Contrat dont la valeur est égale ou supérieure au seuil communautaire

Le délai de réception des candidatures (accompagnées le cas échéant des offres) ne peut être inférieur à trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de concession au JOUE, sauf si l’autorité concédante accepte que les candidatures soient transmises par voie électronique, auquel cas le délai peut être réduit de cinq jours. 

Contrat dont la valeur est inférieure au seuil communautaire

Le délai est fixé « en fonction notamment de la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire ».

ÉTAPE 6 : Clôture de réception des candidatures

La collectivité est tenue de rejeter toute candidature reçue à l’expiration du délai fixé dans les avis de publicité.

ÉTAPE 7 : Examen de la recevabilité des candidatures

La commission de délégation de service public examine si les candidatures sont recevables au regard des exigences posées dans les avis de publicité. L’appréciation de la recevabilité des candidatures s’effectue sur la base des éléments suivants :

• Les attestations et déclarations des candidats
• Les garanties financières
• Les garanties professionnelles liées aux capacités techniques des candidats 
• Le respect par les candidats de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés prévue aux articles L 5212-1 à L 5212-4 du code du travail 
• L’aptitude des candidats à assurer la continuité du service publc et l’égalité des usagers devant le service public ;

Il convient de souligner qu’une personne publique peut se porter candidate à une délégation de service public.

Elle est néanmoins tenue de respecter certains principes tels que : 

• Ne pas tirer avantage, de façon déloyale, de la mission de service public ; 
• Respecter le principe de la liberté de la concurrence et des prix, notamment en ne pratiquant pas des prix anormalement bas ;
• Ne pas intervenir en dehors de son périmètre pour une compétence qu’elle ne détient pas.

ÉTAPE 8 : Liste des candidats admis à présenter une offre

Au terme de l’examen des candidatures, la commission de délégation de service public établit la liste des candidats admis à présenter une offre.

ÉTAPE 9 : Envoi du document de consultation (ou document programme)

La collectivité remet aux candidats sélectionnés un document qui constitue une sorte de programme qui servira de cadre à la négociation à venir. Ce document devra être élaboré en relation avec l’étude préalable que la collectivité aura elle-même effectuée ou sous-traitée à un bureau d’études afin d’évaluer ses besoins (outre les éléments qui relèvent de l’étape 1, cette étude reviendra à déterminer le nombre et le type de remontées mécaniques à construire, leur emplacement sur le domaine skiable, la politique tarifaire, la prise en charge de l’enneigement des pistes, etc…). Lorsque le montant du contrat dépasse le seuil communautaire, le délai de remise des offres ne peut être inférieur à vingt-deux jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à présenter une offre (article R3124-2 du CCP). Ce délai peut être réduit de cinq jours lorsque l’autorité concédante accepte que les offres soient transmises par voie électronique.

ÉTAPE 10 : Avis de la commission de délégation de service public

Il revient à la commission de délégation de service public de recenser les offres, de procéder à leur analyse au regard du document de consultation et d’indiquer à l’autorité exécutive les offres qu’elle souhaite retenir pour la phase des négociations en l’informant des points forts et des points faibles des offres. En pratique la commission se réunit à deux reprises, lors de l’ouverture des plis et après leur examen, et établit un procès-verbal à chacune des séances.

ÉTAPE 11 : Négociation libre entre l’exécutif et une (ou des) entreprise(s)

ÉTAPE 12 : Information des candidats évincés

Lorsque le montant du contrat est égal ou supérieur au seuil communautaire l’autorité concédante, dès qu’elle a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats et soumissionnaires le rejet de leur candidature ou de leur offre. La notification doit préciser les motifs du rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l’offre. Un délai d’au moins seize jours doit être respecté entre la date d’envoi de la notification et la date de conclusion du contrat. Ce délai peut être réduit de cinq jours en cas de transmission de la notification par voie électronique. Pour les contrats d’un montant inférieur au seuil communautaire il n’existe pas d’obligation de notification du rejet des candidatures ou des offres. Cependant l’autorité concédante doit communiquer à tout candidat ou soumissionnaire écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre ainsi que le nom du ou des attributaires du contrat, dans les quinze jours de sa demande.

ÉTAPE 13 : Délibération sur le choix du délégataire

L’exécutif de la collectivité doit saisir son assemblée délibérante du choix du délégataire auquel il a procédé, et transmettre à celle-ci le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat. La collectivité doit respecter un délai de quinze jours entre la convocation des membres de l’assemblée délibérante et le vote de celle-ci, afin de permettre aux élus de prendre part au vote en toute connaissance de cause. La délibération ne peut être prise que deux mois au moins après le saisine de la commission. Par sa décision, l’assemblée délibérante choisit le délégataire et autorise l’exécutif à signer le contrat de délégation de service public.

ÉTAPE 14 : Transmission en Préfecture de la délibération et du projet de contrat

Il doit être transmis au Préfet non seulement la délibération de l’assemblée autorisant l’exécutif de la collectivité à signer le contrat, mais aussi toutes les pièces du dossier.

• Les avis de publicité ;
• L’avis de la CCSPL ;
• La délibération approuvant le principe de la délégation ;
• La liste des candidats admis à concourir ;
• L’avis et le rapport de la commission de délégation de service public ;
• Le projet de contrat et ses annexes.

Il existe un risque contentieux à compter de la transmission du contrat de délégation de service public et de la délibération autorisant la signature du contrat.

ÉTAPE 15 : Signature du contrat

L’autorité exécutive de la collectivité locale peut procéder à la signature de la convention postérieurement à la transmission en Préfecture de la délibération et du projet de convention. C’est en effet cette transmission qui rend la délibération exécutoire.

ÉTAPE 16 : Transmission en Préfecture du contrat

La collectivité doit, dans un délai de quinze jours maximum à compter de la signature du contrat, transmettre la convention et ses annexes au représentant de l’Etat.

ÉTAPE 17 : Notification au titulaire

L’exécutif de la collectivité délégante doit notifier la convention au titulaire, désormais délégataire.

ÉTAPE 18 : Publication de l’avis d’attribution

Lorsque le montant du contrat est égal ou supérieur au seuil communautaire, l’autorité concédante doit envoyer pour publication au JOUE un avis d’attribution, dans un délai maximal de quarante-huit jours à compter de la notification du contrat. Pour les autres contrats, afin de limiter les conséquences de l’existence du recours Tarn-et-Garonne, il convient de prévoir des mesures de « publicité appropriée », notamment par la publication d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation, dans le respect des secrets protégés par la loi.