Loi ASAP du 7 décembre 2020

Présentation de la situation

La loi d’accélération et de simplification de l’action publique dite loi ASAP, loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020, a inscrit dans le code de la Commande publique des obligations de souplesse concurrentielle et procédurale pour faire face aux circonstances exceptionnelles. Ainsi, cette loi vient officialiser la souplesse qui avait vu le jour avec les ordonnances dans le domaine de la Commande publique au début de la crise sanitaire en mars 2020. Cette loi consacre un corpus propre à des circonstances exceptionnelles, à travers une souplesse apportée dans de nombreux domaines de la commande publique.

 La flexibilité procédurale

L’adaptation des dossiers de consultation

L’article L.2711-3 du Code de la Commande publique prévoit que l’adaptation des documents de consultation peut même intervenir en cours de procédure, il convient alors de modifier ou de réinterpréter les termes, notamment d’un règlement de consultation, au regard de la circonstance exceptionnelle. L’acheteur doit anticiper ces adaptations dès la rédaction de nouvelles pièces.

Ainsi, l’exigence de visite sur site peut être adaptée, tout comme la phase de négociation dans les locaux de l’acheteur qui pourrait se faire en visioconférence, sont des adaptations possibles des dossiers de consultation.

La prolongation de la durée contractuelle

L’article L.2711-5 du Code de la Commande publique prévoit que les marchés publics dont l’échéance intervient pendant la période de circonstances exceptionnelles peuvent être prolongés par avenant, au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une nouvelle procédure concurrentielle n’est pas envisageable.

Cette prolongation est limitée à 4 ans (si pouvoir adjudicateur), 8 ans (si entité adjudicatrice) sauf cas exceptionnels (ex : amortissement de l’investissement sur une durée supérieure), et pour les autres marchés à une durée ne pouvant excéder la période de circonstances exceptionnelles, « augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de l’expiration de cette période », soit 3 à 4 mois.

La souplesse face aux retards

L’article L.2711-7 du Code de la Commande publique dispose que le délai d’exécution d’une obligation contractuelle peut être prolongé d’une durée équivalente à la période de non-respect du délai d’exécution résultant directement des circonstances exceptionnelles, si le titulaire n’a pu respecter ce délai ou que cette exécution dans les temps exigerait des moyens faisant peser une charge manifestement excessive sur le titulaire.

Le titulaire doit néanmoins anticiper ce retard et le notifier à l’acheteur !

L’inapplicabilité des pénalités de retard

L’article l.2711-8 du Code de la Commande publique consacre l’impossibilité d’appliquer des pénalités ou d’engager la responsabilité du titulaire pour retard ou défaut de livraison ou d’exécution, dès lors que ce dernier démontre qu’il ne dispose pas de moyens suffisants ou faisant peser une charge manifestement excessive, pour exécuter « tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat ».

La création de la notion d’intérêt général

L’article 131 de la loi ASAP est venu rajouter le « motif d’intérêt général » au nombre des raisons qui peuvent justifier de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence. Pour rappel, un acheteur peut recourir à ces marchés lorsque le respect d’une procédure concurrentielle serait « inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Cette mesure vise à ajouter l’intérêt général comme cas de recours possible à un marché passé sans publicité ni mise en concurrence, afin de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME qui n’ont souvent pas les moyens techniques et humains pour s’engager dans une mise en concurrence.

Ce serait au pouvoir réglementaire de déterminer les motifs d’intérêt général susceptibles de justifier une telle dérogation, et non à l’acheteur.

Les différentes catégories de marché

Les marchés de substitution

Est codifiée la possibilité pour un acheteur confronté à des circonstances exceptionnelles, rendant impossible pour un titulaire l’exécution de son marché, totale ou partielle, de conclure « un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ».

Ce marché de substitution pourra être temporaire et ne pas se traduire par une défaillance définitive. L’éventuel surcoût de ce marché de substitution ne pourra pas être imputé au titulaire du marché initial, ni être réalisé à ses frais et risques.

Les marchés globaux

Les marchés globaux sont ceux de conception-réalisation, de performance environnementale et sectoriels.

L’article L.21529du Code de la Commande publique prévoie, pour ces marchés, un critère d’attribution portant sur la « part d’exécution que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou artisans ». Sa pondération est laissée librement à l’appréciation de l’acheteur.

Les marchés réservés

L’impossibilité qui existait de réserver un même marché ou lot, en visant à la fois des enjeux d’insertion de personnes handicapées et de personnes défavorisées, est corrigée par l’article 141 de la loi ASAP.

La notion de concurrence

Le rallongement des délais concurrentiels

L’article L2711-4 du Code de la Commande publique prévoit permet de rallonger les délais d’ouverture à la concurrence d’une durée suffisante, dont l’appréciation se fait au cas par cas. Les acheteurs ont l’obligation d’adapter leurs délais d’ouverture aux circonstances du moment. La crise sanitaire constitue une externalité qui peut handicaper les soumissionnaires, rendant indispensable l’allongement des délais d’ouverture à la concurrence.

La concurrence pour les services juridiques

L’article R.2123-8 du Code de la commande publique prévoit que les services juridiques définis à l’article R.2123-1, quel que soit leur montant, font l’objet de « modalités de publicité et de mise en concurrence », « librement » définies par l’acheteur, « en fonction du montant et des caractéristiques du marché ».

L’article 140 de la loi ASAP prévoit deux cas d’exonération concurrentielle au sein de l’article L.2512-5 : les prestations de consultations juridiques et celles de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ou en amont d’une probable procédure contentieuse.

La concurrence pour les travaux de moins de 100 000€ HT

De manière temporaire, tout type de travail relevant d’une même opération estimée à moins de 100 000€ HT peut faire l’objet d’un marché sans publicité ni mise en concurrence. Il faut néanmoins que l’offre choisie soit pertinente, avec une bonne utilisation des deniers publics, et il ne faut pas « contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ». Pour des structures d’achat de taille modeste, il est conseillé de procéder à trois demandes de devis. Cela est à apprécier au cas par cas.

Ce seuil n’est pas d’application rétroactive.

En dehors de travaux, seuls les achats innovants peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence jusqu’à un seuil de 100 000€ HT et avant la date du 26 décembre 2021.